הקדמה:
ההרצאה הבאה מעבירה אותנו אל תחום הנורמות. פרופ’ יורם דינשטיין ירצה על ההיבטים המשפטיים של רעיון הזכות לחיים. יורם דינשטיין הוא פרופסור למשפטים באוניברסיטת תל־אביב. בה הוא גם מופקד על הקתדרה לזכויות האדם. פרופי דינשטיין היה בעבר הרקטור של אוניברסיטה זו.
כולנו מכירים את הדמות היוונית, היושבת ומאזני-המשפט בידיה ועיניה מכוסות. לא נוכל להסיר את הכיסוי מעל עיניה. שהרי הניטרליות היא בנשמתו של הצדק. אבל המשפט אינו הצדק. השופט לא יכיר פנים במשפט. אבל המשפט עצמו צריך להכיר את הדרך אל הצדק, אל המוסר המוחלט. לכן הייתי מעטר את הרצאתו של פרופ’ דינשטיין באותה דמות יוונית. אלא שהיא וכל מה שבידיה יהיו משורטטים על נייר לוגריתמי, לתפארת ההתקרבות של המשפט האנושי אל הצדק המוחלט.
אסא כשר
אנו חיים היום בעידן אשר מאופיין אולי מעל לכל על ידי האמונה הקולקטיבית בזכויות אדם אינדיווידואליות. הווה אומר, החל מאמצע המאה הנוכחית חדורה במין האנושי התחושה, כי לכל אדם באשר הוא אדם מוקנות חרויות אישיות, המונחות ביסוד היחסים בין הפרט לבין החברה שהוא נמנה עימה, כלומר המדינה. שורשיה של ההכרה בזכויות האדם נעוצים בהכרזת העצמאות האמריקנית ובמהפכה הצרפתית, אך ההתפתחות הגיעה לשיאה — ולגיבוש על בסיס אוניברסלי — רק בתקופה שלאחר מלחמת-העולם השנייה. למעשה מדברים עתה על שני ״דורות״ של זכויות האדם. הדור הראשון (הכולל חרויות יסוד אזרחיות ופוליטיות, כמו הזכות לחיים, חופש הביטוי או חופש הדת) מקורו עוד בתקופת המהפכה הצרפתית. הדור השני (המונה חרויות יסוד כלכליות, סוציאליות ותרבותיות, כגון לעבודה ולחינוך) צמח רק בעשרות השנים האחרונות.
כל זכויות האדם הן בעלות ערך עליון במצבים נתונים, ומן הנמנע להציב סולם היררכי המושתת על דרגת החשיבות היחסית של הזכויות השונות. איך נקבע אם חופש הביטוי עולה בחשיבותו על חופש הדת או להיפך, ועד כמה הזכות לעבודה שקולה כנגד שתי החרויות הללו? בשלב כזה או אחר בהיסטוריה האנושית, לא מעט בני-אדם נאבקו למען כל אחת מן הזכויות המוכרות כיום כזכויות יסוד, ואפילו הקריבו את חייהם על מזבח אותה זכות: רבים עלו על המוקד בשם חופש הדת, נפלו על באריקדות תחת דגל חופש ההשקפה הפוליטית או נספו בהפגנות למען הזכות לתנאי עבודה הוגנים.
גבולות הזכות לחיים נקבעים על פי צורכי החיים, כפי שהם נקבעים על ידי אנשים חיים
אף על פי כן, ניתן בלי ספק לראות את הזכות לחיים כזכות-האדם בהא הידיעה. במידה ניכרת, הזכות לחיים היא התשתית הלוגית לכל יתר זכויות האדם, הואיל ומי שכופר בזכות לחיים יכול לשים לאל גם את חרויות היסוד האחרות. בלעדי הזכות לחיים, כל שאר זכויות האדם תלויות על בלימה. ניתן לעקוף אותן ולעשותן פלסתר בכך שמקפחים את חייו של מי שמנצל את חופש הביטוי, חופש הדת וכדומה בצורה שאינה נראית לשלטונות. הבעיה הקיומית היא בעיית מפתח. שימור החיים הוא תנאי להנאה מכל יתר זכויות האדם. אפשר, גם אם לא רצוי, לחיות בלי חופש ביטוי: אי-אפשר לקיים חופש ביטוי בלי חיים.
אין לראות את הזכות לחיים כמובנת מאליה. נכון שלא תיתכן חברה מאורגנת ללא הכרה אלמנטרית בזכות לחיים של בני החברה, אולם, ראשית, היקף הזכות משתנה מחברה לחברה; בחברות פרימיטיביות מסוימות היו למשל מקריבים ילדים למולך: שנית, וזה העיקר, לעיתים כופרים בזכות לחיים של כל מי שאינו בן החברה: בחברה קניבאלית, לדוגמה, כל מי שמחוץ לחברה נראה לא כנושא (סובייקט) של זכויות אלא כאובייקט של מזון. לכך צריך להוסיף, כי תיתכן הבחנה בין תת-אוכלוסיות בחברה אחת. בתקופה (שנמשכה רוב ההיסטוריה האנושית) שבה העבדות היתה מוכרת כמוסד משפטי, היחס לעבד היה כאל מיטלטלין. ממילא היה הבעלים רשאי על פי רוב לקפח בצורה שרירותית את חיי העבד, כפי שמותר בדרך כלל לבעלים של אגרטל יקר לנפץ אותו שעה שדעתו אינה נוחה מן האגרטל (או אפילו בלי קשר אליו). כיום, כאמור, כל זה השתנה. זכות האדם לחיים מוכרת עתה כחרות יסוד מעבר לכל ויכוח.
באומרנו זאת, השמענו סיסמה חשובה, אך בהחלט לא חרגנו מתחום הפראזיולוגיה. בכל הסוגיה של זכויות האדם קל להילכד בקסמן של סיסמאות ולשכוח, כי כדברי השופט האמריקני הדגול אוליבר ו׳ הולמס — פרופוזיציות כלליות אינן פותרות בעיות קונקרטיות. האתגר הראשי הוא קונקרטיזציה של ביטויים כמו “זכות האדם לחיים כחרות יסוד״. זהו ביטוי יפה, אבל השאלה היא כיצד הופכים אותו למנוף, אשר יש בו להזיז דברים בעולם המציאות. לשון אחר, מהם ההיבטים הפרקטיים של הזכות התיאורטית לחיים?
עונש המוות מול הזכות לחיים
אפתח לא בהגדרה אלא בהגבלה. מן הזכות לחיים נובע בראש ובראשונה איסור, המוטל על החברה או על המדינה, לקפח באופן שרירותי את חיי הפרט. אין פירוש הדבר, שמוקנית לאדם — מכוח הזכות לחיים בתור שכזאת — זכות לרמת חיים מסוימת. בעת הנוכחית אנו נעשים יותר ויותר מודעים לכך, שלשאלת החיים יש לא רק ממד כמותי אלא גם ממד איכותי. מי שנידון למאסר עולם פשוטו כמשמעו, ניתן להתווכח אם לא עדיף עבורו לוותר על החיים. מי שחי כצמח, על אחת כמה וכמה (ועוד אחזור לנקודה זו). יתר על כן, מי שסובל מרעב כרוני, מי שבריאותו היא בכי רע, מי שאין קורת גג מעל ראשו, תובע באורח טבעי מן החברה לאפשר לו רמת חיים הוגנת. ובכן, ברצוני להדגיש כי הזכות לחיים כשמה כן היא. אין בה כשלעצמה כדי להבטיח שהחיים יהיו טובים. הזכות לחיים אינה צופנת בחובה זכות לחיים מאושרים. החברה חייבת להימנע מלקפח באופן שרירותי את חייך, ברם אין היא מבטיחה לך רק מכוח הזכות לחיים אספקה מינימלית של מזון, דיור, ביגוד או תרופות. כאן נכנסות לתמונה זכויות אדם אחרות, השייכות לדור השני, כמו החופש מרעב או הזכות לשירותי בריאות, אלא שזכויות אלו נמצאות בשלבי גיבוש ראשוניים ומכל מקום אין לערבב אותן בזכות לחיים, שהיא כאמור חרות יסוד בלתי שנויה במחלוקת מן הדור הראשון.
האמת ניתנת להיאמר, כי קיימים מצבי גבול שבהם מטושטש במידה ידועה ההבדל בין זכות האדם לחיים (כזכות יציבה מן הדור הראשון) לבין זכויות אחרות מסוג החופש מרעב (כזכות היולית מן הדור השני). אסתפק בדוגמה של ראובן, אסיר בצינוק, אשר הסוהרים נמנעים מלספק לו אוכל ומי שתייה. לכאורה, חרות היסוד היחידה הנפגעת במקרה זה היא החופש מרעב ולא היא. אין לערבב את מצבו של ראובן בסבלם של מיליונים באפריקה ובאזורים אחרים בעולם, השרויים מתחת לסף העוני. ראובן סגור מאחורי דלתיים ובריח, כך שנמנע ממנו להשיג כוס מים ופת לחם, אלא אם כן אלה יועמדו לרשותו על ידי הסוהרים. הרעבה מכוונת ושיטתית של ראובן המביאה למותו הינה שוות-ערך לרצח. רוצה לומר, זכות האדם הנשללת בנתונים שלפנינו היא בכל זאת הזכות לחיים.
גולת הכותרת של הזכות לחיים היא האיסור המוטל על החברה לקטול את חיי הפרט באופן שרירותי. הדיון חייב אפוא להתמקד סביב השאלה מתי קיפוח חיים הוא שרירותי. בהקשר זה מתעוררות כמה בעיות טורדניות, והראשונה היא מעמדו של עונש המוות. למותר לציין, שעונש מוות — במידה שהוא מוכר על ידי החברה בצורה זו או אחרת (תלייה, ירייה, כיסא חשמלי, גיליוטינה, גז, סקילה, רעל וכיוצא באלה) חייב להיות מבוסס על גזר-דין של בית-משפט מוסמך, ולא ייתכן להגיע אליו אלא בעקבות הליכים ראויים של הדין. אולם הקושיה40 היא אם עונש מוות, אף בהנחה שהוא עומד בכל קני-המידה הדרושים של שיפוט הוגן, מתיישב מעצם מהותו עם זכות האדם לחיים. הטיעון נגד עונש המוות הוא שהחברה אינה מוסמכת לשים עצמה כאלוהים ולשלול מן הפרט את הזכות היסודית לחיים.
סוגיית עונש המוות מעוררת ויכוח חריף בכל חברה מודרנית, ולא ניתן לומר שקיים בנדון קונסנסוס אפילו בדמוקרטיות המערביות. יש אמנם הסכמה כללית על כמה נקודות חשובות. ברי, כי עונש המוות חייב להיות מוגבל לפשעים חמורים בלבד, כמו רצח, שלגביו בולט האיזון של נטילת חיים מול נטילת חיים — בעוד בזמנו הוטל עונש זה במשפט האנגלי על כל גניבה מעל לסכום זעום. אסור ליישם עונש מוות רטרואקטיבית היינו, ״אין עונשין אלא אם כן מזהירים״; אין להטיל עונש מוות על עבריינים קטינים; אין להוציא להורג אשה כל עוד היא בהריון. כל אלה כללים חשובים, אפילו חיוניים, אך אין בהם כדי להתמודד עם הבעיה העקרונית. ארצות מסוימות ביטלו את עונש המוות ברוב המקרים, אך לא באחרים. בישראל, לדוגמה, עונש המוות בוטל לגבי רצח, אך נשאר בעינו לגבי בגידה בזמן מלחמה, השמדת עם (ג׳נוסייד) ופשעים כלפי העם היהודי, פשעים נגד האנושות ופשעי מלחמה שביצעו הנאצים ועוזריהם. בכמה מדינות שביטלו את עונש המוות על רצח, כמו בריטניה, מתנהלת כל כמה שנים מערכה פרלמנטרית מחודשת סביב הצעות להשיבו על כנו.
האם עונש מוות מתיישב מעצם מהותו עם זכות האדם לחיים?
הנימוקים בעד ונגד עונש המוות רבים ומגוונים. יש מי שגורס, כי עונש המוות אכזרי מנשוא. אחרים סבורים שהאלטרנטיבה (מאסר עולם או, על כל פנים, מאסר לשנים רבות) אכזרית לא פחות ואולי יותר. בסופו של דבר, הטענה הראשית נגד עונש המוות היא שאין הוא הפיך. אדם, חוץ מן האפיפיור מכוח האמונה הקתולית, אינו מסוגל להיות אל-טעות. מאחר ששופטים הינם בני-אדם, אף הם טועים מעת לעת. כאשר מתגלית טעות כזאת, ומתברר שנאשם חף מפשע הורשע ונשלח לבית-הסוהר, החברה יכולה לתקן את הטעות לפחות באופן חלקי. אפשר לשחרר את האסיר לאלתר ולפצות אותו (עד כמה שהדבר ניתן) על סבלו. אך אם הנאשם כבר הוצא להורג על לא עוול בכפו — ולמצב בלתי נסבל זה יש לא מעט דוגמאות בארצות שונות — אין דרך להחיות את מי שנשלח לגרדום בטעות.
קיים גם צד שני למטבע. במקרים קיצוניים מסוימים עונש המוות הוא אמצעי שהחברה מוצאת לנכון להיזקק לו מטעמי הגנה עצמית, מתוך חשש שהפושע (מוטב אולי לומר, הארכי-פושע) מסכן אותה כל עוד הוא בחיים. כדי לסבר את האוזן ניטול את המקרה ההיפותטי הבא. תארו לעצמכם, שהיטלר לא היה מתאבד באפיזודה ואגנרית בבונקר בברלין בסוף אפריל 1945, אלא היה נתפס חי. האם מתקבל על הדעת, שלא היו מוציאים אותו להורג (כמובן לאחר הליכים שיפוטיים הוגנים נוסח משפט נירנברג, שבו הועמדו לדין, הורשעו ולאחר מכן נתלו כמה וכמה מחבר מרעיו)? מעבר לכל שיקול אחר, קיים כאן הגורם של הפחד מפני הבאות במידה שמסתפקים בגזר-דין פחות מעונש מוות. אפשר היה לכאורה, במקרה ההיפותטי שלפנינו, לשים את היטלר במאסר. ברם, כלום אין בצעד כזה משום סיכון עצום לחברה האנושית? הנה נפוליאון, שהוגלה לאי אלבה, הצליח לחמוק משומריו ולגרום לקרב וטרלו, שבו המרחק בין ניצחון ומפלה היה כחוט השערה. אין בעולם בית-סוהר שממנו אי-אפשר לברוח, בעיקר אם קיימת קבוצה פוליטית חזקה בדומה לתנועה הניאו-נאצית, המוכנה להשקיע משאבים ויוזמה בתיכנון ובביצוע הבריחה. אי-ההפיכות של עונש המוות הופכת במקרה זה בעיני רבים מחיסרון ליתרון.
אבל לשם מה להרחיק עדותנו למקרים היפותטיים? בשנים האחרונות נתקלים בקושי מקביל במקרה של טרוריסטים — כמובן להבדיל אלף אלפי הבדלות מהיטלר — המבצעים מעשי רצח סיטוני, אך במקום להידון למוות נשלחים למאסר לתקופות ארוכות. זהו המצב, למשל, במדינת ישראל. עינינו הרואות, כי לעיתים מזומנות הטרוריסטים הללו, לא בהכרח בארץ אך אפילו בארץ, אינם מרצים את עונשם עד תום. הם משתחררים מן הכלא לפני הזמן הקצוב, לא משום שזכו בחנינה, אלא מכיוון שטרוריסטים אחרים חוטפים בני-ערובה ומאלצים את השלטונות להסכים ל״עיסקת חבילה”. שיחרור שלא בעיתו של עבריינים מסוכנים המסוגלים לבצע פשעים נוספים מניע את דעת הקהל לדרוש כי בעתיד יוטל עליהם ועל שכמותם עונש מוות, כחי לסכל מראש את האפשרות של התחמקות מכל עונש.
מעניין הדבר, כי גם בארצות (כמו ישראל) בהן בוטל עונש המוות על רצח, הוא נשאר בעינו לגבי בגידה בזמן מלחמה. אם שואלים מדוע, התשובה היא שבגידה בזמן מלחמה נראית לחברה כפשע החמור ביותר מבחינה ערכית. אולם כדאי לזכור, שדווקא בזמן מלחמה החברה עוברת סערת רגשות, אשר עלולה לשטוף או לדחות מפניה כל שיקול של מתינות בדין. במקרה כזה הסיכוי של משפט צדק פוחת והסיכון של משפח גובר. פועל יוצא הוא, שיש חשש רב יותר להטלת עונש מוות על אדם חף מפשע כאשר הוא מואשם בבגידה בזמן מלחמה, מאשר שעה שמדובר ברצח בעיתות שלום. פרשת טוביאנסקי תוכיח.
זכות האדם לשלום
נושא המלחמה מציב בעיה נוספת החורגת מן הפרובלמטיקה של עונש המוות. עונש מוות, אף אם הוא מוטל לעיתים קרובות יחסית בגין שורה של פשעים חמורים, מתייחס לאנשים שהורשעו בדין ואינו נוגע אלא לשבר אחוז41 קטן של האוכלוסייה. אבל כאשר מדינה יוצאת למלחמה, היא גורמת לכך שרבים וטובים — לוחמים כאזרחים — מקפחים את חייהם באלפיהם (לפעמים במיליונים) בחזית ובעורף, בלי שהואשמו בכל מעשה פסול. נהפוך הוא, במלחמה כידוע נופלים קודם כל הגיבורים ההולכים ראשונים. סיוטי המלחמה המודרנית גרמו לכך, שהיום יש טוענים לצורך בחרות יסוד חדשה, לאמור, זכות האדם לשלום. איש אינו גורס ברצינות, כי זכות זו כבר התגבשה במשפט המצוי, אך מטיפים לה במסגרת המשפט הרצוי. מדברים עליה כעל חלק מן “הדור השלישי״ של זכויות האדם, אשר לפי הטענה מתחיל עתה להתפתח.
השימוש בכוח קטלני מצד המשטרה חייב להיות בלית ברירה
השאלה היא באיזו מידה זכאי שמעון — מכוח הזכות לשלום — לסרב להתגייס לשירות לאומי כלשהו בזמן מלחמה, ואולי אף להפר את החוק בדרכים אחרות (למשל, על ידי אי-תשלום מיסים) כדי למנוע מלחמה או להביא אותה לכלל סיום. אין לערבב את הסוגיה של שמעון בזו של לוי, המתנגד מטעמי מצפון לשרת בצבא. אפשר בנקל להתגבר על הקושי המצפוני של לוי בכך שמחייבים אותו לשרת שירות לאומי כתחליף לשירות צבאי, כגון שירות רפואי בבית-חולים, מכל מקום, כל מה שלוי תובע הוא פטור אישי לעצמו ולא שינוי רדיקאלי במדיניות הכללית. במקרה של שמעון, הוא דורש כי המדינה תימנע לחלוטין ממלחמה. אילו הוכרה הזכות לשלום, יכול היה שמעון להסתמך עליה גם לולא היה חייב גיוס, שכן במלחמה נהרגים לא רק לוחמים אלא אף אזרחים (ובמלחמה ״טוטלית” נספים לעיתים יותר אזרחים מאשר לוחמים).
צריך להבין, כי בהתאם למשפט הבין-לאומי של העת הנוכחית, מלחמת התוקפנות אסורה, והאחראים לה (כפי שנקבע במשפט נירנברג) הם בגדר פושעים נגד השלום. אבל, מאידך גיסא, מותרת בהחלט מלחמת הגנה עצמית — בתגובה להתקפה חמושה — ולפי שיטת ״הביטחון הקולקטיבי״ הקבועה במגילת האומות המאוחדות, מותר למועצת-הביטחון להטיל סנקציות צבאיות על מדינה תוקפנית. הבעיה כאן כפולה. ראשית, בהנחה שהפרט נקרא לדגל על ידי מדינה אשר כוחותיה הצבאיים נאבקים ללא ספק נגד מדינה תוקפנית (למשל, בנסיבות של הלחימה נגד הנאצים או מלחמת העצמאות של מדינת ישראל), האם ייתכן שהוא יהיה רשאי לסרב ליטול כל חלק בהגנה על המולדת שעה שהיא שרויה בסכנה של הכחדה? שגית, ומעבר לכך, האם מוסמך כל פרט לשפוט את מדיניותה של ארצו ולקבוע על דעת עצמו אם המלחמה שהיא נתונה בה היא מלחמת תוקפנות או מלחמה להגנה עצמית?
על כך יש להוסיף, כי אפילו הוכרה זכות האדם לשלום, לא היתה יכולה להיות לה משמעות אלא מול ממשלה המסתבכת במלחמה בין-מדינתית. אולם מה בדבר מלחמות-אזרחים? ההיסטוריה מלמדת, כי מלחמות כאלו יכולות להיות לא פחות ואולי אף יותר עקובות מדם מאשר מלחמות בין-מדינתיות. אימי מלחמת-האזרחים בספרד זכורים לכל מי שחי באותה התקופה ומוכרים לאחרים מן הספרות. כדאי להדגיש, כי יותר אמריקנים (כ-620 אלף חיילים ועוד מספר שאינו ניתן לאומדן של אזרחים) קיפחו את חייהם בארבע שנים של מלחמת-אזרחים (1865-1861) מאשר בכל המלחמות האחרות של ארצות-הברית, ממלחמת העצמאות עד מלחמת וייטנאם ועד בכלל, לרבות שתי מלחמות-עולם, במשך מאתיים שנה. מהו ההיגיון בזכות אדם לשלום, כאשר היא אינה מקיפה — ואינה יכולה מבחינה משפטית או מעשית להקיף — מלחמות-אזרחים?
גבולות השימוש בכוח
היבט אחר של הזכות לחיים מתייחס לקיפוח חיי אדם במהלך פעולות משטרה. המדינה מציידת שוטרים בכלי נשק, והשאלה היא מתי מותר להם לפתוח באש תוך סיכון חיי אדם. הנה, בכניסה לאולם היום ניסו אנשים להתפרץ בכוח הזרוע. היו פה אנשי ביטחון של האוניברסיטה, אשר מנעו מהם את הכניסה. אנשי הביטחון הללו לא היו חמושים, והתיגרה היתה בעיקרה לשונית. אך נניח שהיו מוצבים כאן שוטרים חמושים ושהיתה מתפתחת תיגרה פיסית. האם מותר היה לשוטרים בנסיבות אלו לפתוח באש? אביא דוגמה אחרת. ציינתי, כי הדין האנגלי הקדום התיר להטיל עונש מוות על גנבים (כאשר שווי הרכוש הגנוב עלה על מינימום מסוים). המשפט המודרני אינו רואה עונש מוות כסנקציה מתקבלת על הדעת על גניבה. אבל נניח ששוטר תופס את יהודה כחשוד בגניבת רכב. יהודה מנסה לברוח, והשוטר פותח באש והורג אותו. התוצאה היא, שיהודה קיפח את חייו אף על פי שאילו היה נעצר, מועמד לדין ומורשע בפלילים, אי-אפשר היה להטיל עליו עונש מוות. כמובן, השוטר לא ירה ביהודה כעונש על מעשה הגניבה. הוא ירה בו מאחר שיהודה ניסה לברוח. אבל לא ייתכן להתעלם מכך שהגניבה והבריחה קשורות זה בזה. אנו חייבים לשאול את עצמנו אם מותר היה לשוטר לפתוח באש על יהודה.
למותר אולי לציין, כי שוטרים (ולא רק שוטרים) זכאים להשתמש בכוח קטלני בנסיבות מסוימות. לא קל להגדיר נסיבות אלו, אולם אפרט את המצבים העיקריים. ראשית, שוטר (ולא רק שוטר) רשאי להפעיל את הנשק שלו שעה שנשקפת סכנה ממשית לחיים של אדם אחר (או שקיים לפחות חשש לחבלה גופנית רצינית או עבירה חמורה אחרת). שנית, שוטר מוסמך להשתמש בכוח קטלני כאשר קיים חשד סביר, כי נעברה עבירה חמורה (כך שקיימת פרופורציה כלשהי בין העבירה לבין התוצאה הקטלנית), והחשוד מתנגד למעצר או מנסה להימלט מן המקום. שלישית, מותר לשוטר למנוע בריחה ממעצר או ממאסר חוקי. רביעית, ובמיוחד, מותר למשטרה לפתוח באש לשם פיזור התקהלויות פרועות ודיכוי מהומות. צריך להבחין בין המצבים הללו לבין ירי מתוך יצר של נקמנות או במגמה עונשית: הסמכות לקבוע עונש הולם מופקדת בידי בתי-המשפט ולא בידי המשטרה. בכל מקרה, השימוש בכוח קטלני מצד המשטרה — גם בנסיבות שפירטתי — חייב להיות בלית ברירה, והמבחן צריך להיות מבוסס על42 מה שנראה סביר בהתאם לתנאי המקום והזמן. תמיד הכרחי לזכור, כי פתיחה באש עלולה לגרום למוות אף אם לא זו היתה הכוונה. לפיכך, אין לפתוח באש אם קיימות אופציות אחרות (משיכנוע מילולי ועד אמצעים פיסיים פחות מסוכנים). בדרך כלל אין לפתוח מיד באש כדי להרוג, ומן הראוי קודם לירות יריות אזהרה. כמו כן, יש להימנע מהפעלת נשק קטלנית אם קיים חשש לפגיעה בעוברי-אורח חפים מפשע.
הנושא של פיזור התקהלויות פרועות ודיכוי מהומות הוא החשוב ביותר בהקשר זה, הן מחמת הרלוונטיות שלו למה שמתרחש אצלנו בימים אלה והן מפאת הסיכוי שמספר הנפגעים יהיה גדול במיוחד. כאשר המון מתפרע רוגם שוטרים באבנים, אין חולק על כך שמותר להם לפתוח באש אם חייהם (או חיי אזרחים שלווים) בסכנה; הכל בהתאם למבחנים של סבירות קיומן של אופציות אחרות ופרופורציה בין המכה והתרופה.
יש טוענים לצורך בחרות יסוד חדשה: זכות האדם לשלום
עלי להעיר, כי אינני מתייחס כאן לסוגיה של התנהגות מימשל צבאי בשטחים כבושים. שטחים כבושים כפופים לדינים מיוחדים לפי המשפט הבין-לאומי, ואי-אפשר ליישם עליהם את זכויות האדם הרגילות של ימי שלום. אי לזאת, אירועי החודשים האחרונים ביהודה, שומרון וחבל עזה (אזורים שמדינת ישראל מחילה עליהם את הדינים של ״תפיסה לוחמתית״) חורגים ממסגרת דיוננו. אולם הואיל ולפי ״חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל״ ירושלים השלמה והמאוחדת היא בירת ישראל, ומאחר שירושלים המזרחית כפופה למשפט הישראלי כמו ירושלים המערבית, יורשה לי להעיר כי אני חושש מהתפתחות של סטנדרט כפול ביחס לדיכוי מהומות. התופעה של התפרעות המלווה ברגימה באבנים בירושלים, אינה מוגבלת לתושבים הערבים. כבר ראינו המון משולהב של יהודים חרדים הנזקקים לאמצעים בלתי-חוקיים דומים במאבק למען מטרה אחרת לגמרי. אסור למשטרה להיזקק לצעדי תגובה שונים כלפי מתפרעים רוגמי אבנים — תוך הפעלת43 מדיניות של הבלגה במקרה אחד ויד תקיפה במקרה אחר — בהתאם למניעים פוליטיים, אתניים או דתיים. אותה המדיניות עצמה חייבת להנחות את המשטרה ביחסה כלפי המון מתפרע מכל סוג. ההחלטה אם להשתמש בכוח קטלני חייבת להתקבל רק על סמך אילוצי המציאות בשטח.
למעשה, זהו מקרה של סיוע לאיבוד עצמי לדעת. מתעוררת שאלה מיקדמית, כיצד החברה מתייחסת להתאבדות. בעבר, רוב שיטות המשפט הפלילי ראו בניסיון של איבוד עצמי לדעת עבירה פלילית (אשר כמובן לא היתה כרוכה בעונש מוות… ). כל עוד זו היתה הגישה, סיוע להתאבדות נחשב אף הוא בגדר עבירה. אולם בהווה הגישה המקובלת כלפי התאבדות היא סלחנית יותר. האם פירוש הדבר, כי המתה מתוך רחמים מותרת? התשובה אינה יכולה להיות כל-כך פשוטה, ולו רק עקב החשש שמא היתר כזה ינוצל לרעה (לדוגמה, על ידי בני-משפחה הרוצים למהר ולרשת קרוב עתיר נכסים). אף אם רוצים להתיר המתה מתוך רחמים, חיוני להבטיח שרצונו של החולה להביא את חייו לקיצם יהיה אותנטי. לשון אחר, יש לוודא, כי היה ויתור כן על הזכות לחיים של מי שרואה בהם נטל.
זכות העובר לחיות
עד כה נגעתי רק במצבים רגילים של שלילת חיים, שבהם החיים מגיעים לקיצם בניגוד לרצונו של האדם שבו מחובר. אולם מה הדין לגבי ״המתה מתוך רחמים”(Euthanasia)? מובן שהכרחי להבחין בין תופעות שונות. במהלך מלחמת-העולם השנייה חיסלו הנאצים מאות אלפי “צרכני מזון חסרי תועלת” — חולים כרוניים, ישישים ואנשים בלתי-שפויים בדעתם וגומר — כדי להקל על המאמץ המלחמתי הגרמני. אין צורך לומר, כי היתה זו המתה לא מתוך רחמים אלא מתוך שיקולים ציניים פסולים. אך מה הדין לגבי המתה אמיתית מתוך רחמים, המתבצעת על ידי רופא או קרוב משפחה, על פי הפצרתו המפורשת של חולה חשוך מרפא המבקש שיסייעו לו להשתחרר ממכאוביו ולסיים את חייו?
דא עקא, שלפנינו לא רק שאלה של דיני ראיות, כלומר, של הוכחה כי החולה אכן הביע את רצונו החופשי למות בהיותו בדעה צלולה. לא כל מי שמכריז ברגע נתון כי הוא בוחל בחיים, דבק בעמדתו באורח עקבי; לא כל מי שמאמין באופן סובייקטיבי כי הוא חשוך מרפא וסובל מכאבים קשים, הוא בהכרח חשוך מרפא באופן אובייקטיבי; וגם אם טרם נמצאה תרופה למחלה מסוימת היום, אין ביטחון שהיא לא תימצא מחר. ברור אפוא כי רק צוות מוסמך של רופאים יכול לקבוע, אם בכלל, אם יש להיענות לבקשה של חולה להחיש את קיצו. ברם, קיימת רתיעה מובנת מהסדר “ביורוקרטי” כלשהו על המתה מתוך רחמים, וברוב המדינות (לרבות ישראל) טרם נמצא פתרון מניח את הדעת לבעיה. על פי רוב, מעדיפים להתמודד עם השאלה על בסיס אד הוק (למשל, על ידי זה שנמנעים מלהגיש תביעה פלילית נגד רופא שסייע להמתה מתוך רחמים), ולא למצוא לה תשובה כוללת.
הזכות לחיים היא התשתית הלוגית לכל יתר זכויות האדם
יש להבחין בין המתה מתוך רחמים, הבאה לידי ביטוי במעשה המביא לקיצם את החיים (שאלמלא כן היו נמשכים), לבין הימנעות משימוש באמצעי הטכנולוגיה המודרנית כדי להאריך חיים (שאלמלא כן היו מסתיימים) כאשר איכותם אפסית. המקרה המפורסם ביותר בנידון הוא זה של קווינלן, אשר הגיע להכרעה בבית-המשפט העליון של ניו-ג׳רסי בשנת 1976. כאן דובר בבחורה בראשית שנות העשרים שלה, שהיתה שרויה פרק-זמן ממושך כצמח במצב של העדר הכרה (“קומה”) בלתי-הפיך, כאשר היא מחוברת למכשיר הנשמה מלאכותית (וכמובן לצנרת שסיפקה לה מזון וכו׳). אביה של הנערה ביקש הסמכה לנתק את בתו ממכשיר ההנשמה המלאכותית, כדי לאפשר לה למות בכבוד. בית-המשפט פסק לטובתו (אגב, שלא כצפוי, עבר זמן ניכר עד שהלכה לעולמה אחרי הניתוק מן המכשיר).
אין לפרש את פסק-הדין בעניין קווינלן כאישור להמתה מתוך רחמים. כל מה שהוחלט כאן הוא, כי מותר להפסיק שימוש בפרוצדורות מיוחדות שעה שהן שומרות על החיים רק במובן של קיום צמחי, החוצה את כל הקווים האדומים מבחינת איכות החיים. המקרה של קווינלן הינו יוצא דופן מבחינה זו, שניתן היה לכאורה לומר — בהנחה שעצם הניתוק ממכשיר ההנשמה המלאכותית היה מביא לפטירתה — כי חייה הטבעיים של הנערה הסתיימו והרופאים מאריכים אותם באופן מלאכותי וללא סיבה מתקבלת על הדעת (בהתחשב בעובדה שמצבה אינו הפיך). בנסיבות קיצוניות אלו יש לתת לטבע לעשות את שלו, היות ודחיית הקץ רק פוגעת בכבוד האנושי. עם זאת, קיימים מצבים פחות קיצוניים, אשר בהם לא קל כל כך להכריע אם להמשיך להיאבק למען המשך החיים — משימה שהיא בלי ספק נעלה — או להשלים עם המוות. ציר המחלוקת סובב לעיתים קרובות סביב השאלה מהי נקודת הסיום האמיתית של החיים.
מנקודת הסיום של החיים נעבור לנקודת ההתחלה שלהם. כאן מתעוררת בעיה פרקטית חריפה בכל הנוגע להפלה מלאכותית. זהו נושא, שלגביו חלוקות הדעות בארצות רבות. בדרך כלל ההתנגדות להפלה מלאכותית נובעת מהשקפות דתיות או מוסריות. אבל ניתן לבסס את ההתנגדות גם על אדני המשפט, תוך הסתמכות על הזכות לחיים של העובר. אליבא דאמת, צריך להביא במקרה זה בחשבון לא רק את האינטרסים של העובר אלא אף את אלה של האשה. משך תקופה ארוכה בהיסטוריה האנושית שכחו בהקשרים רבים, כי לאשה יש גם כן זכויות. היום, בעידן זכויות האדם, אנו מצווים לזכור כי זכויות אלו מוקנות לא רק לגברים. לאשה, כמו לגבר, יש זכות לשלוט על גופה. שעה שהאשה נמצאת בהריון היא ממשיכה לשלוט על גופה בהתאם לשיקול דעתה, כל עוד זכות האדם שלה אינה מתנגשת עם זכות האדם לחיים של העובר. השאלה היא אימתי מתחילים החיים או (אם מנתחים את המצב מזווית-ראייה שונה במקצת) אימתי ניתן לראות בעובר אדם, שיש לו זכויות כלשהן, לרבות הזכות לחיים.44
השאלה היא אימתי ניתן לראות בעובר אדם שיש לו זכויות כלשהן, לרבות הזכות לחיים
אם דוגלים בהשקפה (המקובלת במיוחד במדינות קתוליות) כי החיים מתחילים מרגע העיבור, חייבים להגיע למסקנה כי שליטת האשה על גופה אינה מקנה לה רשות לקפח חיים של אדם אחר, וכפי שאסור לאם להרוג את תינוקה רגע אחרי הלידה, כך אסור לאשה להרוג את העובר לפני הלידה. הגישה התיאורטית ההפוכה היא, שהחיים מתחילים מרגע הלידה, ואז כמובן הפלה מלאכותית מותרת בכל שלב של ההריון: אין לדבר על הריגה או על קיפוח חיים לפני שהחיים מתחילים. התפיסה המודרנית, המקובלת בארצות-הברית למשל, היא כי החיים מתחילים לא מרגע העיבור ולא מרגע הלידה, אלא בשלב-ביניים, שבו העובר מסוגל באופן פוטנציאלי לחיות מחוץ לרחם אימו (ולו גם בעזרת אמצעים מלאכותיים כמו אינקובטור). פועל יוצא הוא, שהפסקת ההריון מותרת בכל שלב הקודם לרגע זה ואסורה מעבר לו.
בארץ, חוק העונשין במתכונתו הנוכחית מתיר לרופא מוסמך להפסיק הריון במוסד רפואי מוסמך, אלא שבנסיבות רגילות (לאמור, להבדיל ממקרים שבהם הדבר נעשה כדי להציל את חיי האשה, או למנוע נזק שאין לו תקנה) חובה לקבל תחילה אישור מוועדה של שלושה על סמך נימוקים צרים הקבועים בחוק. סוד גלוי הוא, שלא תמיד מיישמים את החוק כרוחו וכלשונו, משום שהוא רחוק מלהשביע רצון. אי-אפשר לחלוק על כך, שאין להתיר הפלה מלאכותית אלא על ידי רופא מוסמך בתנאי קליניקה, ולו רק משום שאחרת המעשה מסכן את האשה. כמו כן אין להתיר הפלה מלאכותית בשליש האחרון של ההריון, הן מפני זכות העובר לחיים (בהתאם לקריטריון האמריקני) והן מפני הסכנה לאשה. כאשר מיישמים את אמת-המבחן האמריקנית, ניתן להתווכח לגבי הפלה מלאכותית בשליש השני של ההריון. אך בשליש הראשון של ההריון, שבו אין העובר מסוגל לחיות מחוץ לרחם אפילו באינקובטור, נראה לי כי יש להעדיף את זכותה של האשה להחליט אם רצונה להיות אם.
לסיכום, המשפט מתמודד בצורה נורמטיבית (בלשון אסור ומותר) עם שורה של בעיות, שההכרעה החקיקתית בהן נעשית משיקולים חוץ-משפטיים. בפתרונות שהוא נותן, המשפט משקף השקפות ערכיות, מוסריות ואחרות, אשר משתנות מעת לעת. המקובלות החברתיות משתנות ועימן גם הנורמות המשפטיות. פני המשפט כפני הדור. ההיסוסים החברתיים בפתרון בעיות כמו הפלה מלאכותית או המתה מתוך רחמים משתקפים בראי המשפט. גבולות הזכות לחיים נקבעים אפוא על פי צורכי החיים, כפי שהם נקבעים על ידי אנשים חיים. ■45
