הקדמה:
המשפט הפלילי, אומרת לנו ד״ר מירי גור־אריה, מתייחס לאדם כאל יצור אוטונומי, המסוגל לבחור בין דרכי פעולה ותגובה שונים. יצור אוטונומי זה – הקרוי בלשון המשפטית ״אדם סביר” – אמור להתנהג כיצור רציונלי, אשר השכל גובר אצלו בדרך כלל על הרגש. אבל מיהו אדם סביר זה, ששיקול דעתו אמור לייצג את כולנו? הרי כל אדם מגיב במצבים שונים על פי מערכת הרגישויות הספציפיות המרכיבות את אישיותו. כיצד ועל פי מה אפשר לקבוע מהי תגובה סבירה של אדם סביר במצב בלתי סביר?
דומה כי קפקא היטיב לתאר קושיה זו בספרו ״המשפט״, במשל הנפלא על שומר הסף: איש מן היישוב מגיע אל שער החוק ומבקש להיכנס. שומר הסף דוחה את בקשתו ואומר לו שאין הוא יכול להרשות לו להיכנס עכשיו. עוברים ימים, שבועות ושנים. מפעם לפעם ניגש האיש מן היישוב לשומר הסף ומבקש רשות להיכנס, ובכל פעם הוא נדחה באותה טענה. האיש מן היישוב מזדקן, נחלש, מאבד את מאור עיניו, ואז, כשהוא גוסס, מגלה לו שומר הסף כי השער הוקם למענו ונועד מלכתחילה אך ורק לו. גיבור הספר מוחה באוזני פקיד בית המשפט על סיומו המוזר של המשל. לדבריו, שומר הסף הונה את האיש מן היישוב בכך שלא גילה לו מהיום הראשון שהשער לחוק נועד למענו. האמנם?
אין זאת כי שער החוק ננעל בפני האיש מן היישוב, משום שכמו האדם הסביר הוא יצור פיקטיבי, דמיוני, לא קיים. ויצורים פיקטיביים, כידוע, לא יכולים לצאת משום מקום וגם לא להיכנס לשום מקום. אף על פי כן, בית המשפט מאלץ כל אזרח המובא לפניו ללבוש חליפה פיקטיבית זו. מה פלא שאהרון ברק, שופט בית המשפט העליון, חיווה פעם את דעתו שהגיע הזמן להרוג את האדם הסביר.
אם כן, ד״ר מירי גור-אריה תציג את הפרובלמטיקה של האדם בראי המשפט. מירי גור-אריה היא מרצה בכירה למשפט פלילי באוניברסיטה העברית. עבודת הדוקטור שלה, שעסקה בהתנהגות רצונית בדיני עונשין, התפרסמה כספר וזכתה בפרס זוסמן על החיבור המשפטי המצטיין של השנה. את דרכה האקדמית התהילה גור-אריה במתמטיקה, אבל עם שיחרורה מהצבא עבדה זמן מה בבית החולים הפסיכיאטרי איתנים, ומהעבודה עם המטופלים התברר לה שהיא רוצה “לעבוד עם אנשים ולא עם מספרים”. את הקשר עם אנשים ועם צדק חברתי היא מוסיפה לקיים כחברה בהנהלת האגודה לזכויות האזרח ובאמצעות הרצאות על חוק ומשפט בבתי ספר תיכוניים.
המשפט מורה לנו להתייחס לכל אדם באשר הוא אדם כאל מי שרודף חירות
כידוע, המשפט מורכב ממערכת של כללים המכוונים אל האדם והמורים לו כיצד עליו לנהוג. מאחר שהמשפט עוסק בהכוונת התנהגות אנושית, הוא מניח לא מעט הנחות הנוגעות לטבע האדם. אילו היינו מנסים לשרטט את דמות האדם רק על סמך הנחות אלו, היינו מגלים תמונה מאוד חלקית, שאיננה משקפת את המורכבות של הטבע האנושי במלואה. עוד היינו רואים, כי לתמונה זו שני פנים. הפן האחד הוא של האידיאל האנושי, שבמסגרת החתירה אליו מורה לנו המשפט כיצד ראוי להתייחס לאדם. כבכל אידיאל, כך גם כאן, קיים פער בין האדם כפי שהוא במציאות לבין דמות האדם האידיאלי, העולה מהמשפט. הפן האחר הוא של הצד היותר אפל שבאדם, זה שפוגע בזולתו ושכלפיו מופנים האיסורים המשפטיים. גם כאן, דמות האדם המשתקפת מבעד לאיסורי המשפט היא חלקית. תמונה חלקית זו נובעת ממהותו של המשפט כמערכת נורמטיבית, ששמה את הדגש על ההכרעה כיצד היינו רוצים שהאדם ינהג. הכרעה זו דוחקת לקרן זווית ניסיונות להסביר מדוע נהג האדם כפי שנהג, ולעתים יש לה אף השלכה על שאלת יכולתו של האדם לנהוג כפי שהיינו רוצים שינהג.
ההקשר הבולט ביותר שבו משקף המשפט את האידיאל האנושי הוא זה של ״זכויות האדם״. זכויות אלו אינן יציר המשפט; הן נגזרות מעצם היות האדם “אדם״. תפקידו של המשפט הוא להגן על זכויות אלו באופן שיאפשר לכל אדם הנמצא במסגרת החברתית לממש את הפוטנציאל האנושי שבאישיותו. מימושו של פוטנציאל זה מחייב – כך מורה לנו המשפט – להתייחס לכל אדם באשר הוא אדם כאל מי שרודף חירות וראוי ליחס של שוויון וכבוד. המשפט, לכן, מגן על חירות התנועה, הביטוי, המצפון והדת של כל אדם (חירויות); אוסר על אפליה מטעמי מין, דת, גזע, לאום ועמדות פוליטיות (שוויון); ומונע פגיעות בשמו הטוב של האדם ובפרטיותו (כבוד).
אפילו בהקשר זה אין המשפט משקף את המורכבות של הטבע האנושי. כך, אין ספק כי החירות היא אמנם תנאי חשוב להתפתחות האישיות, אך כלום ניתן לומר על מרבית בני האדם כי הם אכן רודפי חירות? והרי גם מי שאינו מומחה לתורת הנפש יודע, כי אילוצים נפשיים – תלות, כניעה בפני סמכות, הצורך באהבה של הזולת ועוד – מציבים מכשול בדרך להגשמת החירות. למעשה, תפקידו של המשפט הוא להבטיח את האידיאל של החירות, ולאפשר לכל החפץ, ואף מסוגל, לנסות להגשים אידיאל זה. בדומה לכך, כשהמשפט מורה לנו כי אין להפלות בין בני אדם, הוא מניח כי “כל בני האדם נולדו שווים”. אולם, בני האדם אינם שווים: הם נבדלים זה מזה באופיים, באישיותם, בהשכלתם, באמונתם, בדרכי התנהגותם ובעוד מיגוון רחב של איפיונים. המטרה של המשפט בהקשר זה היא להבטיח כי שוני זה לא יפגע בזכויות המשפטיות המגיעות לכל אדם, ואף לא ימנע את כפיפותו של כל אדם לחובות שמטיל המשפט. בסופו של דבר, דווקא השוויון בפני החוק הוא שמאפשר לכל אדם לפתח את האישיות הייחודית לו, בידיעה שייחוד זה לא יימנע ממנו את שהחוק מעניק לכל אדם אחר. כך, האיסור להפלות אדם בשל דעותיו הפוליטיות או אמונתו הדתית, הוא זה שמבטיח כי האדם אכן יוכל לממש את חירות הביטוי והדת בלא חשש.
האדם כיצור אוטונומי
ההגנה המשפטית על זכויות האדם היא הכרחית, משום שאנו מניחים שלא הכל יתייחסו אל האדם כפי שראוי53 לו שיתייחסו אליו. הפוגע הפוטנציאלי בזכויות האדם הוא בראש ובראשונה הממשל על רשויותיו השונות. קיים מתח הכרחי בין רשויות השלטון, השואפות למקסימום של כוח שיאפשר להן להשליט את מטרותיהן, לבין חירויותיו וזכויותיו הבסיסיות של הפרט, העלולות להיתפס כמכשלה המפריעה לרשויות השונות בפעילותן. את המתח הזה פותר המשפט תוך מתן עדיפות לזכויותיו של הפרט. ביחס לרשויות יוצא המשפט מעמדה של הגבלה: הרשויות השונות נהנות רק מאותן סמכויות שהוענקו להן במפורש על ידי החוק, והפעלתן של סמכויות אלו חייבת להיעשות באופן “סביר”. הרשויות, כידוע, מורכבות מבני אדם. ההגבלות המוטלות על הרשויות בהקשר זה משקפות למעשה הנחה נוספת שמניח המשפט ביחס לאדם, והפעם כשהוא נמצא בתפקיד שלטוני: התפקיד עלול לחזק את השאיפה הטבעית לעמדה של כוח על חשבון הזולת, ולכן, על המשפט לנסות לרסן שאיפה זו.
לא רק הרשויות עלולות לפגוע בזכויות האדם. אפילו פרטים בחברה, המצפים כי אחרים יכבדו את זכויותיהם הבסיסיות, עלולים לפגוע בזכויות של זולתם. כל חברה נאלצת לגייס את המשפט כדי להתמודד עם מי שפוגע בחיים, בשלמות הגוף, בחירות, ברכוש ובשם הטוב של הזולת. ההתמודדות העיקרית בהקשר זה היא באמצעות המשפט הפלילי, האוסר על כל פרט בחברה לפגוע בזולתו (ובערכים אחרים החיוניים לקיומה של החברה). המשפט הפלילי משקף בצורה הברורה ביותר את הדואליות של הטבע האנושי. האדם בתחום הפלילי הוא גם במעמד של קורבן, הזקוק להגנת המשפט, וגם במעמד של תוקפן, שאליו מופנים האיסורים הפליליים. עם זאת, ביחס לשניהם נקודת המוצא של המשפט זהה: גם במסגרת האיסורים המכוונים כלפי פוגעים פוטנציאליים חוזר המשפט הפלילי ומשקף את ההנחה הבסיסית בדבר האדם כרודף חירות. בתחום הפלילי, נקודת המוצא של המשפט היא הפוכה מזו שבמסגרת המשפט המינהלי, המסדיר את סמכויות הרשויות. כאן התפיסה היא שכל מה שלא נאסר במפורש בחוק, מותר. הנחת החירות משפיעה גם על האופי שבו יש לפרש איסור פלילי. במקרים שבהם איסור מסוים ניתן לכמה פירושים הגיוניים, ההנחה היא כי נטייתו הטבעית של האדם תהיה לבחור את הפירוש המעניק לו מרחב גדול יותר של חירות. ומכאן הכלל של פרשנות מצמצמת בתחום הפלילי: בתחום זה יש תמיד להעדיף את הפירוש המצמצם את רוחב האיסור.
בניגוד להנחה המשפטית, בני האדם אינם שווים
במסגרת העקרונות שביסוד האחריות הפלילית מובלעות לא מעט הנחות על דמות האדם שאליו מופנים האיסורים הפליליים.
הצדקתה של האחריות הפלילית מותנית בבחירה חופשית; היא מוטלת על מי שבחר לבצע עבירה למרות שהיתה לו אפשרות להימנע. המשפט הפלילי חייב, לכן, להתייחס אל האדם כאל יצור אוטונומי, המסוגל לבחור בין קווי התנהגות חלופיים. ההנחה היא כי הבחירה בהתנהגות מסוימת היא תמיד רציונלית, ומושפעת, בסופו של חשבון, משיקולים תועלתניים של רווח והפסד. במסגרת שיקולים אלה יש לעונש תפקיד מרכזי: הוא עשוי להרתיע את מרבית בני האדם מלבצע עבירה. כדי שהעונש יצליח למלא את תפקידו ההתרעתי, על המשפט להניח כי האדם ניחן ביכולת להבין את משמעות העונש, לראות בו אחת מהתוצאות של התנהגותו ואף לדמיין מראש את החוויה הכרוכה בריצויו. יהיה אמנם גם מי שאינם מסוגלים לכך, או מי שסתם לא נתנו דעתם לפני המעשה לכל תוצאותיו האפשריות, ולפיכך ביצעו את העבירה. אלה יפנימו את כל הכרוך בענישה בדרך הקשה: ההתנסות הממשית בעונש – זוהי ההנחה – תרתיע אותם מלחזור על ביצוע עבירות בעתיד.
לעניין זה חשוב להדגיש, כי לפחות בשלב של היווצרות האחריות הפלילית מתעלם המשפט מהשפעתם של גורמים פסיכולוגיים, סביבתיים וכלכליים על דרכי התנהגותו של האדם. גם כאן נובעת ההתעלמות מעמדה נורמטיבית: גם אם מניעים פסיכולוגיים, סביבתיים ואפילו כלכליים עלולים לדחוף את האדם להתנהגות עבריי54נית, האדם צריך, ואף יכול – כך מורה לנו המשפט – להתגבר על דחפים אלה ולהימנע מביצוע העבירה. ההתגברות על דחפים אלה תיעשה, כפי שהובהר, באמצעות הענישה. אולם, אפילו ביחס להשפעת הענישה על ההתנהגות האנושית, התמונה המשתקפת מהמשפט הפלילי היא חלקית, ואם תרצו – נאיבית. אמנם אין מי שיחלוק על העובדה כי במידה זו או אחרת יש לעונש השפעה מרתיעה (דוגמה יומיומית בהקשר זה היא זו של הנהגים המשנים את אופי נהיגתם ברגע שמופיעה מכונית משטרה; לפתע כולם שומרים על כל כללי הנהיגה). עם זאת, הכוח המיוחס לעונש, כ״שולט” על הדחפים העברייניים ה״נבהלים” מפניו, הוא מרחיק לכת. בהקשר זה די להזכיר את העבריינים המועדים, החוזרים ומבצעים עבירות גם לאחר תקופות מאסר משמעותיות בבתי הסוהר.
אחריות פלילית של חריגים
כאמור, ההנחה כי האדם הוא יצור אוטונומי, הפועל מכוח שיקולים רציונליים, היא הכרחית כדי להצדיק את האחריות הפלילית. המשפט, עם זאת, מכיר בקיומם של אנשים חריגים, הסובלים מליקויים נפשיים ששוללים מהם את היכולת לפעול מתוך בחירה חופשית ולהימנע מביצוע העבירה. אלה אינם כשרים לשאת באחריות פלילית. נקודת המוצא של המשפט בהקשר זה היא כי “חולה הרוח פטור מאחריות פלילית, הואיל ואחרת הענשתו בשל מעשהו הפלילי כמוה בהענשה בשל טירופו, דבר שרגש הצדק סולד ממנו” (השופט אגרנט, כתוארו אז בע״פ 118/53 מנדלברוט נ׳ היועץ המשפטי פ״ד י’ 281, עמ’ 311). אולם, אפילו היחס של המשפט אל הבלתי שפויים איננו נקי מעמדה נורמטיבית. התפיסה היא כי “טירוף הדעת מבחינה רפואית הוא דבר אחד; טירוף הדעת מבחינת המשפט הפלילי הוא דבר שונה. הרופאים קיימים כדי לרפא ליקויים פיסיים ונפשיים. השופטים… קיימים כדי לשמור על החיים והרכוש ושלום הציבור” (מתוך פסק-דין אנגלי המצוטט בפרשת מנדלברוט, עמ’ 290).
ואכן, שנים רבות היתה אי השפיות ששללה את האחריות הפלילית מאוד מוגבלת. היא התמקדה באי שפיות שכלית, שאיפיוניה נוסחו עוד בשנת 1843 על ידי בית הלורדים האנגלי בפרשת מקנוטן (718 ,E.R. 8). מקנוטן, שסבל מסכיזופרניה פרנואידית, האמין כי עליו להמית את ראש הממשלה הבריטית כדי להציל את העולם מסכנת כליה. כשניסה להגשים זאת, המית את מזכיר הממשלה. מקנוטן הועמד לדין על רצח, והמושבעים זיכו אותו מהנימוק שאין הוא שפוי בדעתו. פסק דינם של המושבעים עורר סערה ציבורית, ובעקבותיה ניסח בית הלורדים את המבחנים לאי שפיות השוללת את האחריות הפלילית. בהתאם למבחנים אלה, הידועים כ״כללי מקנוטן”, אדם ייחשב כמי שאינו כשר לשאת באחריות פלילית רק אם עקב ליקויים שכליים הוא לא היה מסוגל להבין את כללי המציאות או את דרישות החברה, כדוגמת המפגר שזרק עציץ מהמרפסת כדי לעקוב אחר מעופו לשמיים, אך נדהם לגלות שהעציץ נחת על ראשו של עובר אורח; או הפסיכופת שלא היה מסוגל להבין את הפסול שבלקיחת חפצים השייכים לאחרים, שהרי הם “מוצאים חן בעיניו”. לאור מבחנים אלה מן הראוי היה, כך סבר בית הלורדים, לייחס למקנוטן אחריות פלילית בגין הרצח,55 שהרי הוא הבין שבמעשהו הוא עומד להמית ואף ידע כי המתת אדם היא דבר פסול.
האדם הסביר איננו טיפוס אידיאלי של אדם בלתי מציאותי
כללי מקנוטן משקפים את התפיסה הרואה במערכת השכלית את הגורם המרכזי בהכוונת ההתנהגות. ההנחה היא כי כל עוד האדם מבין את משמעות התנהגותו, הוא גם מסוגל להימנע ממנה. לפיכך, היכולת להתנהג בהתאם לדרישות המשפט נשללת רק ממי שסובל מליקויים שכליים הפוגמים ביכולת ההבנה. ייתכן כי זו אכן היתה התפיסה הכללית שרווחה בשנת 1843, עת הותוו כללי מקנוטן. אולם, מאז צעדה הפסיכיאטריה כברת דרך מאוד ארוכה, וההכרה בחשיבותן של המערכות הרצוניות והרגשיות, המתבטאות בדחפים וביצרים שאינם תמיד מודעים, בהכוונת ההתנהגות האנושית הפכה לנחלת הכל. למרות זאת, במשך עשרות שנים המשיך המשפט לדבוק בכללי מקנוטן כמבחנים הבלעדיים לאי שפיות. רק בשנות ה-80 של המאה הנוכחית היה המשפט האנגלי מוכן להכיר גם באי שפיות רצונית, המתבטאת בדחפים חולניים שאינם ניתנים לכיבוש, כעילה השוללת את האחריות הפלילית. המשפט הישראלי הקדים את המשפט האנגלי בסוגיה זו. כבר בשנות ה-50 היה בית המשפט העליון שלנו מוכן להכיר באי שפיות רצונית ולפטור מאחריות פלילית את מי שפעל תחת דחף חולני שאינו ניתן לכיבוש (את ההכרה בדחף כאמור יש לזקוף לזכותו של השופט אגרנט, כתוארו אז, שהיה בדעת מיעוט בפרשת מנדלברוט שהובאה לעיל. כשנתיים לאחר מכן, בע״פ 186/55 מיזאן נ׳ היועץ המשפטי פ״ד י״א 770, הצטרפו שופטים נוספים לעמדתו של השופט אגרנט, ומאז היא הפכה להלכה במשפטנו).
דחף שלא ניתן לכיבוש
שתי סיבות עיקריות הן שעיכבו את ההכרה של המשפט באי השפיות הרצונית. הסיבה האחת מהותית יותר. מרבית העבריינים מבצעים עבירות חמורות כשהם מונעים על ידי דחפים ויצרים שונים. דווקא לגבי עבריינים כאלה יש לעונש ייעוד מרכזי: בהעדר מעצורים פנימיים ישמש העונש כגורם חיצוני העשוי לרסן את הדחפים. ואכן “מעולם לא תבע אדם, אף לא המומחה הרפואי הליברלי ביותר, כי גם תאוות בשרים עזה או צימאון פרוורטי לדם יהוו גורם מזכה בעבירות מין או רצח” (השופט זילברג, בפרשת מנדלברוט, לעיל, עמ׳ 337). כיצד, אם כך, ניתן יהיה “להבחין בין דחף שהסובל ממחלה נפשית לא היה מסוגל לעמוד בפניו (irresistible) לבין זה שהלה סתם נמנע מלהתנגד לו (unresisted)״? (השופט אגרנט, בפרשת מנדלברוט, לעיל עמ’ 326). הסיבה האחרת, שאיננה בלתי תלויה בקודמת, להיסוס של המשפט להכיר באי שפיות רצונית היא מעשית יותר. הפסיכיאטרים אמנם מכירים בתופעה של דחף חולני שכלל אינו ניתן לכיבוש, אולם לבית המשפט אין כלים משלו להעריך את התופעה. לכן, בתי המשפט יהיו תלויים לחלוטין בחוות הדעת של המומתים הרפואיים. רק טבעי הוא שתלות כזאת מעוררת רתיעה אצל השופטים. לעניין זה יש גם לזכור, שההתייחסות של השופטים אל הבלתי שפויים שונה באופן מהותי מזו של הפסיכיאטרים: האחרונים מנסים להבין, הראשונים לעומת זאת שופטים. למרות היסוסים אלה הכיר המשפט בסופו של דבר בדחף החולני שאינו ניתן לכיבוש כעילה השוללת את האחריות הפלילית; אך זאת רק בתנאי שהדחף אכן נבע ממחלת נפש של ממש. בשל דחף חולני כזה לא הוטלה אחריות פלילית על רוהאן, שהצית בשנת 1969 את מסגד אל אקצה מכוח שליחות אלוהית שייעדה אותו להציל את העולם (ת״פ י-ם 173/69 מדינת ישראל נ׳ רוהאן, פ”מ ס״ה 344). המקרים שבהם התקבלה הטענה של דחף חולני שאינו ניתן לכיבוש הם מאוד מוגבלים. עם זאת, עצם ההכרה בדחף כזה מאפשרת למשפט להשתחרר מתפיסה מאוד מוגבלת של הטבע האנושי ולשקף את התפקיד שיש למערכות הרצוניות והרגשיות בעיצוב אישיותו של האדם ובהכוונת התנהגותו. אילו מקנוטן היה יכול להמתין יותר ממאה שנה, היה גם הוא זוכה בסופו של דבר בהכרה זו.
מיהו האדם הסביר
כאמור, בשלב של היווצרות האחריות הפלילית, ההתחשבות של המשפט ביצריו של האדם ובדחפיו היא מאוד57 מוגבלת. קצת יותר גמישות מגלה המשפט במסגרת השיקולים הנוגעים לחומרת האחריות. כאן הוא מוכן להתחשב בסערת רגשות שהביאה אדם לביצוע עבירה, במקרים שסערה זו היתה תגובה לגירוי חיצוני. דוגמה בולטת לעניין זה היא ״קינטור״, ההופך את הרצח להריגה במקרים שאדם המית את זולתו בחמת זעם עקב מעשה התגרות. הפחתת העבירה משקפת התחשבות “בחולשת הטבע האנושי” (כמינוח שטבע בית המשפט בע״פ 46/54 היועץ המשפטי נ׳ סגל, פ״ד ט׳ 393). ההנחה היא כי מי שעלבו בו, גידפו אותו או פגעו בו בדרך אחרת עלול לאבד את עשתונותיו ולהיתקף בחמת זעם העלולה להסתיים במות הקורבן. אולם, אפילו כאן אין המשפט משתחרר מהניסיון לשפוט ולהעריך את חולשות הטבע האנושי. בתי המשפט אצלנו (וגם באנגליה) מכירים בקינטור רק במקרים שאדם “סביר” היה עלול לאבד את עשתונותיו עקב מעשה ההתגרות. החשש הוא כי ההתחשבות בחולשותיו של הנאשם עצמו תשמש “מקלט לכל אזרח נזעם או בלתי אחראי, תיתן פרס לחסרי שליטה עצמית ותעניש את האדם הסביר, הזהיר, על מידת הריסון שהוא נוהג ביחסיו עם בני אדם” (פסק דין אמריקאי, כפי שמובא על ידי השופט גוייטין בפסק דין סגל, לעיל, עמ׳ 418).
החדרת סטנדרט הזהירות נעשתה על גבו של הנאשם
״האדם הסביר” מופיע על במת המשפט בהקשרים שונים ומגוונים, ודמותו לובשת ופושטת צורה בהתאם להקשר. במסגרת הקינטור מופע האדם הסביר בצורתו האנושית ביותר.
“מובן מאליו כי כאשר אנו מקבלים את המבחן האובייקטיבי (לקינטור – מג״א) באמצעות ׳האדם הסביר׳ או ׳האדם מן השורה׳ עלינו לשוות לנגד עינינו אדם ישראלי כזה על מעלותיו וחסרונותיו, על תחלואיו ופגעיו, על מידותיו ומנהגיו, ולא להסתמך על איזה טיפוס אידיאלי של אדם בלתי מציאותי, שאנשי הגות חזוהו ותיארוהו בעיני רוחם וחזונם. שום אדם עלי אדמות אינו כליל השלמות, לא מבחינה נפשית ולא מבחינה גופנית. גם אדם רגיל ונורמלי כביכול יש בו אי נורמליות זאת או אחרת, גשמית או רוחנית, הנותנת בו אותותיה, מכוונת את צעדיו ומשפיעה על התנהגותו” (השופט ברנזון, בפסק-דין סגל, לעיל עמ׳ 432).
למרות הניסיון לייחס לאדם הסביר בהקשר זה חולשות אנושיות, עצם השימוש בדמותו של האדם הסביר כקנה מידה להערכת הקינטור הוא מאוד בעייתי. אדם סביר וזהיר עלול אולי להיתקף בחמת זעם, אך כלום ניתן להניח שהוא היה גם ממית את הקורבן שהתגרה בו? והרי האדם הסביר נוהג ריסון ביחסיו עם אחרים (כפאראפרזה על דברי בית המשפט, לעיל). צריך גם לזכור, כי במקרים שבית המשפט מקבל את הטענה של קינטור משום שבנסיבות המקרה גם אדם סביר היה עלול לאבד את העשתונות, אין הוא מזכה את הנאשם; הקינטור רק מפחית את חומרת העבירה מרצח להריגה. אולם, אם אכן גם אדם סביר לא היה מצליח לרסן את עצמו לנוכח מעשה ההתגרות שהופנה כלפי הנאשם והיה ממית את הקורבן, איזו הצדקה יש לייחס לנאשם אחריות לעבירת ההריגה, המניחה כי ההתנהגות שגרמה למוות סטתה מרמת התנהגות סבירה? ואמנם, באחד מפסקי הדין ניסה בית המשפט להתגבר על קושי זה בהבהירו; ״משמעותו של המבחן האובייקטיבי איננה, כי על בית המשפט להציג לעצמו את השאלה אם רוב האנשים במדינה, בהיותם במצבו של הנאשם, היו נוהגים בהשפעת הקינטור בדרך הקטלנית שבה נהג הלה, שכן לפי האמת הכרחי להניח כי רובם היו מתגברים על השפעת הקינטור ונמנעים מתגובה קטלנית. השאלה, אשר בית המשפט חייב להציג לעצמו היא רק, אם הקינטור שהופנה כלפי הנאשם היה כה רציני בשים לב לנסיבות המקרה, עד שיש להסיק שרוב האנשים היו מתקשים מאוד שלא להיכנע להשפעתו, ולפיכך היו עלולים להניב בצורה הקטלנית שבה הגיב הנאשם״ (הנשיא אגרנט בע״פ 396/69 בנו נ׳ מדינת ישראל פ״ד כ״ד[1] 561, עמ׳ 580).
אפילו כך, ספק רב אם אמנם אפשר לצפות לכך שבית המשפט יכריז כי מרבית האנשים היו עלולים להגיב בצורה קטלנית עקב מעשה התגרות, חמור ככל שיהיה. ואכן, כבר היה מי שהצביע על העובדה, כי פרט למקרים ספורים שבהם הכיר בית המשפט בטענת הקינטור, נצברת בפסיקת בית המשפט העליון רשימה הולכת ומתמשכת של התעללויות מכל סוג ומין אשר מעוללים קורבנות לרוצחיהם: עלבונות וגידופים, בוז ולעג, בדיבור ובהתנהגות, בין גברים לנשותיהם, בין ארוסות לחמיותיהן, בין אח לאחיו, בעניינים שבלב ובעניינים שבממון, בסיכסוכים מרים משאול המגיעים עד משבר בהתפרצות אלימה, ובעימותים בני יום; ובכולם חוזר בית המשפט ומורה, פעם אחר פעם, כי האדם הסביר, על כל חולשותיו ופגמיו, לא היה עלול אפילו להיתקף באותה חמת זעם הנגמרת במותו של הקורבן” (י׳ שחר, “האדם הסביר והמשפט הפלילי״, הפרקליט ל״ט 78, עמ׳ 91-90).
האדם הסביר והמקרר
בהקשר לקינטור, לפחות ברטוריקה השיפוטית, האדם הסביר אמור לייצג את האדם הרגיל על חולשותיו ופגמיו. אולם כשפונים למקרים שבהם מוטלת אחריות פלילית על בסיס רשלנות, משתנה לחלוטין דמותו של האדם הסביר. כאן מאבד האדם הסביר את דמותו האנושית.
רשלנות ניתן לייחס למי שלא נקט אמצעי זהירות סבירים למניעת סכנה במקרים בהם אדם סביר היה מעריך את הסכנות הצפויות מאי נקיטתם. בתחום הפלילי, אחריות על בסיס רשלנות היא אמנם יוצאת דופן ומוגבלת בעיקר למניעת סכנות לחיי אדם, אולם במקרים החריגים בהם היא מוטלת, הגישה הנורמטיבית באה לידי ביטוי במלוא עוצמתה. האדם הסביר משמש כלי בידי בית המשפט להחדרת דפוסי התנהגות ראויים, ולעתים אף מחמירים. כיוון שכך, מתפרק האדם הסביר ממידותיו האנושיות והופך להיות יצור נורמטיבי: תכונותיו מוכתבות על ידי הסטנדרטים שבית המשפט רוצה לאכוף. אפילו ברטוריקה השיפוטית אין האדם הסביר כמדד לרשלנות מתיימר לייצג את האדם הרגיל על חולשותיו וליקוייו. על המרחק שבין האדם הסביר לבין זה האנושי ניתן ללמוד מפרשת בש שהתרחשה בשנות ה-60 (ע״פ 196/64 היועץ המשפטי נ׳ בש, פ״ד י״ח[4] 568). בש השאיר מקרר ישן בחצר הבית. שני פעוטות נכנסו למקרר, ומצאו את מותם58 בחניקה, לאחר שדלת המקרר נסגרה עליהם. בש הועמד לדין על העבירה של גרימת מוות ברשלנות. בית המשפט העליון אישר את הרשעתו בעבירה זו, למרות שלא היה לשופטים “כל ספק שלא היה דבר רחוק מלבו ומכוונתו של המשיב מאשר לקפח חייהם של פעוטות אלה, ילדי ידידיו ושכניו משכבר הימים… ושהסכנה שהכלי שלו, שלא היה לו חפץ בו, ישמש מכשיר לאסון מחריד זה היתה מחוץ ומעבר לכל מחשבה, הירהור או חשש שאי פעם עלו בלבו” (השופט חיים כהן, עמ’ 572).
לא רק בש עצמו לא העלה על דעתו כי אסון כזה לעול לקרות. בא כוחו הביא לבית המשפט “שורה ארוכה של עדים, כולם אנשים ונשים סבירים ושומרי חוק, ואף אחד מהם לא היה צופה מראש שילדים ישחקו במקרר נטוש שכזה וימצאו בו את מותם” (שם). אולם לא היה בכוחם של עדים אלה להשפיע על מסקנתו של בית המשפט שהבהיר: “בקבענו שאדם סביר חייב היה לצפות מראש את אשר המשיב… והעדים שבאו להגנתו לא ציפו מראש, אין אנו אומרים שהמשיב ועדיו אינם אנשים סבירים: סבירותם שלהם כבודה במקומה מונח. מידת הצפיות אשר על בית המשפט לקובעה בכגון דא נקבעת על פי ניסיון החיים והידיעה הכללית שבידי השופט: ולעניין שלפנינו… יש ללמוד מניסיון החיים ומידיעה כללית כאמור, שמקרר נטוש שכזה העומד בחצר ביתו, מקור סכנה הוא, אשר ילדים מטבע ברייתם נמשכים אליו ואינם יכולים לעמוד כנגדו, והם ישחקו בו וישתמשו בו ככל העולה על רוחם… ועל כן כל פגיעה ופציעה תוך כדי משחק או שימוש כאמור, בגדר הצפיות הסבירה הן”. חשוב לשים לב לכך כי כאשר בית המשפט מפעיל את ניסיון החיים כדי לקבוע את מידת הצפיות של אדם סביר, הוא עושה זאת בדיעבד, לאחר שהסכנה כבר התממשה. אולם ניסיון החיים גם מלמד על הנטייה להסיק מהעובדה שהסכנה התממשה את המסקנה הנוספת, כי היתה גם יכולת לצפות מראש סכנה זו, בבחינת חוכמה שלאחר מעשה. נטייה זו עלולה אף להגדיל את הפער שבין היכולת המיוחסת לאדם סביר לבין יכולתו של הנאשם עצמו לחזות מראש, עוד בטרם התממשה הסכנה, את האפשרות שזו עלולה להתממש. פער כזה אכן משתקף מפרשת בש.
מטרתו של בית המשפט בפרשה זו היתה להנהיג סטנדרד של התנהגות זהירה. פסק הדין מורה לנו כי אין לנטוש מקרר במקום שלילדים יש גישה אליו בלא לנקוט אמצעי זהירות. המטרה של החדרת דפוס התנהגות זה כנראה הצליחה: בעקבות פסק הדין חוקק חוק למניעת מפגעים (בטיחות מקררים), תשכ”ה-1965, האוסר (בסעיף 2) על נטישת מקרר בלא לעקור את דלתו. מאז פסק הדין חדלו לייצר מקררים שדלתותיהם ננעלות. נראה כי גם המודעות לסכנות הצפויות מנטישת מקרר במקום שיש לילדים גישה אליו חדרה, בדרך זו או אחרת, לציבור. הבעיה היא שהחדרת סטנדרד הזהירות נעשתה על גבו של בש: יכולתו שלו, ושל אחרים כמותו, לחזות מראש את הסכנה הצפויה מנטישת המקרר כלל לא עמדה לדיון. בש הורשע בגרימת מוות ברשלנות, משום שבית המשפט סבר כי צריך למנוע מאנשים לנטוש מקררים במקום שיש לילדים גישה אליו. כיון שכך, פסק בית המשפט כי אדם סביר היה צופה את הסכנות הכרוכות מנטישת המקרר.
פרשת בש ממחישה את אחת הבעיות המרכזיות הנוגעות להטלת אחריות פלילית על בסיס רשלנות: האם המטרה של הנהגת סטנדרטים של זהירות מצדיקה הטלת עונש על האדם בלא להתחשב ביכולת שהיתה לו לעמוד בסטנדרטים אלה. הדיון בבעיה זו חורג ממסגרת הרשימה. כאן רק אסתפק בהצגת פסק דין נוסף מתחום הרשלנות, אם כי הפעם במסגרת דיני הנזיקין (משפט אזרחי, להבדיל ממשפט פלילי), כדי להראות עד כמה בתי המשפט הרחיקו לכת בעיצוב דמותו של האדם הסביר.
בע״א 732/77 יוסף נ׳ אדלר (פ״ד ל״ד[2] 414), דן בית המשפט העליון בעירעור על תביעת פיצויים שהגישה נוסעת ברכב נגד נהג הרכב. בעת הנהיגה נתקל הנתבע בכלב שירד לפתע לכביש. כדי למנוע פגיעה בכלב, הסיט הנתבע את מכוניתו ועלה על אי תנועה, וכתוצאה מהסטת המכונית נפגעה התובעת. בית המשפט קבע כי הסטת המכונית על ידי הנהג היתה בגדר “פעולה אינסטינקטיבית”. למרות זאת פסק כי הנהג היה רשלן משום ש״גם בתנאי דחק חייב נהג לפעול באותו אופן שבו נהג סביר היה נוהג במקומו… יש ותגובה אינסטינקטיבית היא סבירה בנסיבות המקרה, ויש ותגובה אינסטינקטיבית אינה סבירה בנסיבות המקרה” (השופט ברק, עמ’ 415). לדעתו של בית המשפט, “התגובה האינסטינקטיבית הסבירה” במקרה זה היתה לבלום את הרכב בלא להסיטו.
בית המשפט לא ראה כל סתירה בין הקביעה שהסטת המכונית היתה בגדר תגובה אינסטינקטיבית של הנהג, וככזו היא מתבצעת בלא התערבותה של מערכת החשיבה האנושית, לבין הניסיון לשפוט תגובה אינסטינקטיבית זו ולהעריכה כתגובה שאיננה סבירה. מעמדתו זו של בית המשפט משתמע, כי האדם הסביר איננו רק יצור שכלתני; יש לו גם אינסטינקטים. אולם תגובותיו האינסטינקטיביות של האדם הסביר יהיו תמיד התגובות ההולמות. בכך סתם בית המשפט את הגולל על שמץ אנושיות הטמון בדמותו של האדם הסביר. זה הפך ליצור נורמטיבי טהור, שהגיע לעולם המשפט עם תכונות נורמטיביות מולדות. ■
